O Supremo Tribunal Federal (STF) proibiu o pagamento administrativo, sem fundamentos legais, de “quintos e décimos” retroativos, pleiteados por uma servidora federal, por ter exercido função comissionada.
A votação ocorreu na 2ª Turma.
A decisão se baseou no julgado do Tema nº 395 da Repercussão Geral do STF, em que a Corte assentou que “é inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001”.
Embora a incorporação tenha sido julgada inconstitucional, parte considerável dos casos discutidos judicialmente se enquadra na modulação de efeitos, que permitiu a continuidade do pagamento àqueles que vinham recebendo a verba, até a sua absorção por aumentos ou reajustes posteriores.
“Os efeitos da decisão foram modulados para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do julgamento, cessada a continuidade das incorporações concedidas indevidamente”, disse Edson Fachin, relator do processo.
Segundo o relator do caso em julgamento, apesar da inconstitucionalidade do pagamento, “foi medida de rigor a modulação de efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuavam recebendo a verba até a data do julgamento dos últimos embargos de declaração (18/12/2019) – em razão de decisão administrativa ou de decisão judicial ainda não transitada em julgado – tivessem o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.”
O caso em discussão
O caso julgado no plenário virtual teve início no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que acolheu em parte um recurso de apelação da União, apenas para fixar juros de mora e o prazo prescricional de cinco anos para o direito da ação. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ), compreendeu que foi possibilitada à autora da ação, a incorporação da gratificação, na forma de quintos, relativa ao exercício de função comissionada, no período de 08/04/1998 a 05/09/2001.A autorização desse pagamento se baseou na Medida Provisória n.º 2.225-45/2001 e na Lei n.º 8.911/94, que trata da remuneração dos cargos em comissão e incorporação de vantagens.
Recurso ao STF
No STF, a Advocacia-Geral da União sustentou que o pedido da autora é improcedente, ou seja, que não é devido o pagamento de parcelas pretéritas alegadamente devidas a título de quintos incorporados, porque, de acordo com a legislação vigente, não há que ser falar em direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico de remuneração."
Foi dado provimento ao recurso da União, anulando o acórdão do tribunal de origem e determinando que outro fosse proferido, conforme o que foi decidido nos embargos de declaração do RE 638.115. Contra essa última decisão, a parte autora interpôs recurso.
A discussão não se refere à incorporação em si, mas somente à existência ou não do direito ao recebimento de retroativos referentes a quintos.
“A controvérsia decorre do fato de que a Administração Pública, anteriormente à declaração da inconstitucionalidade da incorporação de quintos no Tema nº 395 da Repercussão Geral, havia reconhecido o direito à verba, implementando o seu pagamento, porém sem adimplir a totalidade do que alegadamente seria devido desde a data inicial do direito”, explica a advogada da União Ana Luiza Espindola, da Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) da AGU.
No entanto, segundo a AGU, a partir do julgamento do Tema nº 395 da Repercussão Geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da incorporação de quintos, estaria finalizado o direito ao recebimento dos retroativos que não foram pagos à época, justamente em razão da impossibilidade de pagamento de verbas que já tiveram a sua inconstitucionalidade reconhecida.
O entendimento decorre do voto condutor do acórdão do RE 638.115-ED-ED (leading case do Tema nº 395), no qual se afirmou que “a modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou que a Administração pagasse parcelas retroativas”.
A tese da AGU foi acolhida pelo relator, ministro Edson Fachin. Ele lembrou que a incorporação de quintos recebidos pelo exercício de função comissionada no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a MP 2.225-45/2001 e sua ultratividade, inclusive, já foram analisados por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 638.115-RG.
“Naquela oportunidade, o STF assentou que “ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal”, lembrou o ministro.
“A modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou pagamento de parcelas retroativas aos servidores, mas apenas resguardou a situação daqueles que, na citada data, ainda continuavam a receber a vantagem”, concluiu o relator, cuja decisão foi seguida pelos ministros André Mendonça e Gilmar.
Dias Toffoli, que abriu divergência, e o ministro Nunes Marques, que acompanhou, ficaram vencidos. (Com informações da Assessoria da AGU)
