Atualmente, no ordenamento jurídico, existe duas correntes doutrinarias, divergentes, causando efeitos no mundo jurídico, quanto a intimação pessoal do Réu acerca da sentença condenatória. Em referência a Réu preso, a intimação é pessoal, nos termos do art. 392, I, do Código de Processo Penal – CPP e consolidado na corrente majoritária.
Quanto a intimação do Réu solto, nos termos do art. 392, II, CPP, está será pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança. Nessa linha intelectiva, a QUINTA TURMA do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, adota o entendimento, nos termos do art. 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, o réu preso deve ser intimado pessoalmente da sentença condenatória e, estando solto, é suficiente a intimação do seu defensor constituído. (STJ - RHC: 53867 SP 2014/0305057-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015).
Lembrando que a intimação é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença, já realizado. Em outras palavras, existe um ato praticado que oportunamente, é dado conhecimento a parte e caso haja interesse, posteriormente poderá exercer a ampla defesa.
Preocupado com a intimação o legislador no art. 392, IV, do Código de Processo Penal afirma que, a intimação da sentença será feita mediante edital, ao Réu pessoalmente ou ao defensor por ele constituído quando estiver solto, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados.
É evidente a necessidade de intimar o Réu para que ele possa exercer a sua autodefesa mesmo com a intimação técnica realizada
Embora existam várias regras para intimação do Réu e seu Defensor, poderá haver a intimação somente de um deles, em alguns casos, o ideal é que, sempre, ambos sejam intimados da decisão em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa. (STJ, HC 11.775-SP, 6.ª T., Rel. Vicente Leal, DJ 05.10.2001)
Assim, devem ser intimados da sentença condenatória tanto o acusado quanto o seu defensor, não importando, porém, a ordem dos referidos atos processuais, sendo certo que o prazo para a interposição de recurso será contado da data da última intimação. (STJ - HC: 217554 SC 2011/0209532-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/06/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012)
Acontece que, o princípio da ampla defesa, inserido no texto constitucional como garantia individual (CF, art. 5.º, LV), contempla tanto a autodefesa (exercida pelo próprio acusado) quanto a defesa técnica, a cargo de defensor constituído ou nomeado para tal mister. A autodefesa é quando o próprio acusado exerce sua manifestação sem a habilitação processual. A defesa técnica, nos termos do art. 261, do CPP, afirma que nenhum acusado, ainda que foragido, será processado ou julgado sem defensor.
De tal modo, a autodefesa encontra-se na esfera de disponibilidade do réu, competindo a ele o juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do exercício de tal direito. A defesa técnica, por profissional habilitado (constituído ou nomeado) é obrigatória, nos termos do artigo 261 do Código de Processo Penal, devendo ser exercida de forma plena e efetiva.
Desta forma, a falta da defesa (autodefesa ou técnica) constitui nulidade absoluta no processo penal e a sua deficiência poderá anular quando evidenciado o prejuízo, nos termos do art. 563, CPP. O reconhecimento da existência do prejuízo pode reclamar a sua demonstração ou ser ínsito ao ato ou respectiva omissão. Em se tratando de nulidade relativa, exige-se a demonstração do prejuízo. Já as nulidades absolutas, o prejuízo é inerente ao ato ou respectiva omissão.
A distinção entre as nulidades no que alude ao exercício de defesa no processo penal, possui como parâmetro a definição da falta de defesa ou sua deficiência, consoante teor da súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
Portanto, é evidente a necessidade de intimar o Réu para que ele possa exercer a sua autodefesa mesmo com a intimação técnica realizada. Perceba, apesar da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça – STJ começar a entender como valida a intimação técnica, somente. O Supremo Tribunal Federal – STF possui entendimento contrário, afirma que “a intimação da sentença condenatória deve ser feita tanto ao condenado quanto ao seu defensor.” (HC 108563, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011)”
Nesse sentido, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF, é indispensável o esgotamento dos possíveis endereços do Réu, devendo ser procurado em todos eles. No mais, esgotados as vias de procura, cabe a citação por edital.
Na mesma quadra, a SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça – STJ contrariando a QUINTA TURMA, é firme em que, da sentença condenatória, em qualquer caso, devem ser intimados o réu e seu defensor público, dativo ou constituído, sendo certo que, encontrando-se foragido o acusado, imperiosa faz-se a sua intimação editalícia. (STJ - HC: 85057 SE 2007/0137978-8, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 26/02/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2008)
E, no mesmo viés, em compasso com a Constituição Federal, este articulista ao levantar a tese perante o Tribunal Regional da 1ª Região, a QUARTA TURMA, sob a relatoria Desembargador Federal Relator Sr. Olindo Menezes, dando concretude a lei maior, mas entendendo de forma diversa da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça – STJ, proferiu a seguinte decisão:
“Processo Orig: 0011118-13.2016.4.01.3600; Relator: Desembargador Federal OLINDO MENEZES; Relator convocado: Juiz Federal LEAO APARECIDO ALVES; Impetrante: LÉO CATALÁ Impetrado: Paciente: E M E N T A: HABEAS CORPUS SENTENÇA CONDENATÓRIA RÉU SOLTO NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO, BEM COMO DE SEU DEFENSOR, CONSTITUÍDO OU DATIVO CONCESSÃO DA ORDEM 1 Habeas corpus impetrado em favor do paciente de decisão pela qual o Juízo reconheceu a ocorrência do transito em julgado da sentença condenatória com base na intimação exclusiva do advogado dele, dispensando a intimação por edital do paciente, o qual não foi encontrado para ser intimado pessoalmente 2 Impetrante sustenta, em suma, que o paciente não foi intimado pessoalmente da sentença condenatória por não ter sido encontrado; que, no entanto, e necessária a sua intimação por meio de edital, nos termos do Art 392, inciso IV, do CPP Requereu a concessão da ordem para decretar a nulidade da certidão de transito em julgado da sentença 3 Liminar indeferida Parecer da PRR pela denegação da ordem 4 Hipótese em que o Juízo somente intimou da sentença condenatória o advogado constituído do paciente, o qual se encontrava solto Essa intimação, em princípio, diante da disjuntiva ou , atende ao disposto no Art 392, inciso II, segundo o qual, [a] intimação da sentença será feita ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança Vacilação jurisprudencial sobre o tema Precedentes desta Corte e do STJ no sentido de que, em se tratando de réu solto, e suficiente a intimação do defensor constituído a respeito da sentença condenatória para a garantia do contraditório e da ampla defesa (STJ, REsp 1383921/RN ) Precedentes desta Corte e do STF no sentido de que a intimação da sentença condenatória deve ser feita tanto ao condenado quanto ao seu defensor (STF, HC 108563 ) Diante da vacilação jurisprudencial sobre o tema, bem como a fim de evitar futura alegação de nulidade, impõe-se a concessão da ordem para determinar que se proceda a intimação por edital do paciente CPP, Art 392, inciso IV 5 Ordem de habeas corpus concedida ACORDAO Decide a Turma conceder a ordem de habeas corpus, a unanimidade 4ª Turma do TRF da 1ª Região - Brasília, 28 de marco de 2017 Juiz Federal LEAO APARECIDO ALVES, Relator Convocado”
Por fim, a divergência jurisprudencial é material, e partindo da premissa que o Supremo Tribunal Federal – STF atua expressamente em defesa da Constituição Federal, defende-se a necessidade da intimação pessoal do Réu na sentença condenatória, sob pena de na sua ausência incorrer em nulidade absoluta.
Léo Catalá é Advogado associado no escritório Valber Melo Advogados Associados
